禾禮地政士事務所

文│禾禮地政士事務所黃景揚

一、何謂借名登記？

在判決實務上，所謂「借名登記」契約，指真正所有權人是借名人，登記名義人是出名人，雙方約定一方（借名人）將自己之財產以他方（出名人）名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，並經他方同意就該財產為出名登記的契約。

借名登記契約之成立，側重於借名人與出名人間的高度信任關係，如果內容不違反強制禁止規定或公序良俗，且在原因正當的前提下，原則上是具有法律效力的，並類推適用民法關於委任之相關規定（最高法院97年台上第2445號、最高法院97年台上第2445號、98年台上第76號、99年台上第1662號、100年台上第2101號及105年台上第2384號民事判決參照）。

儘管有學說認為，借名登記契約係屬脫法行為，因契約目的或內容違反強制禁止及公序良俗之規定而無效，但透過司法院裁判書檢索系統查詢，整理近年有關不動產借名登記的裁判書數量，仍可發現有明顯逐年攀升的趨勢，不可否認現今社會存在借名登記事件的普遍性。

二、實務上遇到的困難（要如何證明借名登記契約有效成立）?

目前實務常見的爭議問題及攻擊防禦的重點，往往在於要如何舉證借名登記契約確實有效成立？舉證的方法及證明的程度該當如何？

早期的案件，當事人間多只基於互信關係而口頭約定，未簽立任何書面契約，隨著時間推移，單靠記憶或街坊鄰居證人的證言，實非容易。然而，即便不動產借名登記契約確實成立，仍會有諸多問題發生，例如未經借名人同意，出名人逕行移轉給第三人，借名人有何權利可主張？借名登記契約消滅時效的起算點為何？契約當事人死亡後契約是否歸於消滅？若未因此消滅，繼承人有何權利可以主張？

在訴請法院確認契約存在後，若未能舉證或提出對自己有利的直接或間接證據，即有敗訴而無法請求返還不動產的風險。再者，若出名人出賣該不動產，依最高法院民事庭會議決議，即便第三人（即買受人）為惡意且明知有借名登記之情形，借名人也只能向出名人請求損害賠償及追究背信責任，而不能向第三人請求返還該不動產。更甚者，如果出名人本身有債務存在而遭求償或強制執行，借名人能否以借名登記為由對抗亦非無疑。

《備註》
借名登記契約成立之證明文件，不以直接證據為限，倘原告就利己之待證事實，苟能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約(最高法院109年度台上字第219號民事判決裁判要旨)。

借名登記契約當事人所關切者，著重於財產應以出名人名義登記，至於該財產之管理、使用及處分，由借名人自行為之，固為常態，但並非不得由出名人或第三人為之。是兩造當事人約定借名登記財產，由出名人自己管理、使用及處分，亦屬借名登記類型之一種，上訴人抗辯若系爭借名登記財產非由被上訴人管理、使用及處分，即不構成借名登記契約云云，要無可採。(高等法院105年度重上字第361號判決裁判要旨)。

二、如何返還不動產予借名人（實質所有權人）？

(一)、合意返還

土地法第43條規定：依土地法所為之登記，有絕對效力；又依民法第759條之1第1項規定：不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。
故已登記不動產所有權之登記名義人依法享有該不動產之所有權利，地政機關目前尚無法受理以「借名登記返還」為原因而辦理之移轉登記。至於當事人間如確有借名登記之事實而擬返還不動產所有權，較常見之作法，係依當事人之合意，以「贈與」或「買賣」為原因依規定向地政機關申請所有權移轉登記，但若實質上並無買賣或贈與之事實，恐有涉及使公務人員登載不實之刑責問題。因此，建議透過訴訟外紛爭解決機制（如向鄉鎮市區公所設置的調解委員會聲請調解，或向仲裁機構提付仲裁後作成之仲裁判斷等）而達成合意返還之目的。

《備註》
借名登記返還事件不屬直轄市縣（市）不動產糾紛調處委員會設置及調處辦法所列之不動產糾紛事件，故不動產糾紛調處委員會無法受理借名登記返還事件。

(二)、訴請法院判決返還

如當事人間無法按上述方式達成返還之目的，可向法院起訴，循司法途徑訴請登記名義人（出名人）返還該不動產。
訴請法院判決返還，首重於借名登記契約有效成立之舉證，因為對造可能會主張當初是贈與，或是他確實有出資。因此，最好能提出借名契約，或提出當初出資購買不動產的買賣契約書、支付價款或貸款的證明、相關保險費用、裝潢費用、冷氣工程費、管理費、代書費、房屋稅、地價稅繳款書等證明文件，或舉證房地所有權狀由借名人保管、自購入以來長期居住該房地等事實，或是房地出租給他人並收取租金等證明。(即提出持續行使所有權並負擔義務之證明)
其次是，既然有借名契約的存在，那麼要求返還的前提是終止借名契約，故建議依民法第549條第一項規定，先終止借名登記契約，再依第179條不當得利規定請求將房屋和土地的所有權移轉返還登記。

《備註》
按借名登記之內部關係上，應以借名人為財產之權利歸屬者，始為符合借名登記契約之本旨，換言之，在借名人與出名人間就借名登記之財產，應承認借名人係真正權利人，固無疑問。惟不動產所有權如以法律行為取得者，非經登記不生效力，為民法第758條第1項所明定，是於借名人出資購買不動產，而逕將該不動產借用出名人之名義登記為所有權人者，該借名人即無從取得該不動產之所有權，則借名人於借名登記契約終止後欲向出名人請求移轉登記及取回借名登記之不動產時，即不得以民法第767條規定之所有物返還請求權、妨害除去請求權為其依據，蓋借名登記財產之登記所有人既為出名人，則借名人於取回該不動產之所有權之前，自無本於所有權而行使物上請求權餘地。(高等法院105年度重上字第361號判決裁判要旨)。

三、父母生前借名登記在他人名下的財產，繼承人可否向出名人請求返還？

按借名登記契約側重於借名人與出名人間之信任關係，及出名人與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，賦予無名契約之法律上效力，於當事人一方死亡時，應類推適用民法第550條規定，除契約另有訂定外，該契約因而消滅。

又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文，因此得依不當得利規定，請求移轉登記予繼承人全體。

四、判決返還時應否課徵印花稅、土地增值稅或契稅？

(一)、印花稅

持法院判決及判決確定證明書辦理不動產移轉登記，該項憑證既非經雙方當事人之意思表示一致而書立，尚不具有契約性質，應非屬印花稅法規定之課徵範圍。
法院作成之和解筆錄、調解筆錄及鄉、鎮、市公所調解委員會作成之調解書是基於雙方當事人達成協議所書立，依民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」應屬具有契約性質之憑證，故如持和解筆錄、調解筆錄及調解書，辦理不動產移轉登記，則須依法按憑證金額的千分之1貼用印花稅票。

(二)、土地增值稅

借名登記，是一種無名契約，並類推適用民法委任之相關規定，因此，基於借名契約將不動產所有權登記在出名人名下，出名人取得不動產所有權是有效的。既然是有效取得，當雙方就借名登記之契約終止後，出名人辦理所有權移轉予借名人，在稅捐法制上，已然合致土地稅法第28條「於土地所有權移轉時」之課徵土地增值稅要件，倘無符合法定減免或不課徵要件，自應按土地漲價總數額徵收土地增值稅。

(三)、契稅

依契稅條例第2條之規定，其課徵範圍僅限不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權者，始應申報繳納契稅。
因此，借名登記不動產之返還(如為判決移轉或調解移轉時)，其法律性質非屬贈與，亦非買賣，更不屬承典、交換、分割或因占有等原因而取得所有權，基於租稅法律主義，即非屬課徵契稅之範圍。

《備註》
經法院判決確定或調解、和解成立，終止借名登記之不動產返還移轉案件，非屬契稅條例第2 條課徵範圍，無須申報課徵契稅。（新北市政府稅捐稽徵處107年1月19日新北稅房字第1073013925號函）
按契稅條例第 2  條本文規定：「不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權者，均應申報繳納契稅。」，足徵我國契稅條例對應申報繳納契稅之項目，係採列舉規定，限於不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權者，始應申報繳納契稅，除上開項目外即無須申報繳納契稅，此觀法條之規定即明（最高行政法院100年度判字第102號判決意旨參照 ）（新北府訴決字第1061923040號訴願決定書要旨）
 

五、隱名合夥（借名登記）共同出資購買土地，於土出售時所獲利益，應課徵綜合所得稅

數人合夥共同出資購地，將土地登記在其中一人名下，嗣後土地出售，隱名合夥人按出資比例所分配價款，於減除成本及必要費用後之餘額，核屬所得稅法第14條第1項第10類規定之其他所得，依法課徵所得稅。

所得稅法第14條第1項第10類：
其他所得：不屬於上列各類之所得，以其收入額減除成本及必要費用後之餘額為所得額。但告發或檢舉奬金、與證券商或銀行從事結構型商品交易之所得，除依第88條規定扣繳稅款外，不併計綜合所得總額。

舉例說明：
於106年時，由小揚出資100萬元、小柔出資200萬元，二人合夥購買土地乙筆，土地以小柔名義登記，若該土地於108年以600萬元出售予第三人，小柔將售地款之收入額按原始購買土地之出資比例分配與小揚200萬元（600萬元×1/3），於減除成本100萬元及必要費用10萬元後之餘額90萬元為小揚之其他所得，應檢附相關證明文件，併入小揚108年度綜合所得總額辦理結算申報。
納稅義務人隱名與他人合夥購買土地，未將土地產權過戶在自己名下，而登記在他人名下，於土地出售時所獲取之利益分配，其性質核屬債權之實現，該利益應併入個人綜合所得總額辦理結算申報，繳納綜合所得稅，若有漏報情事，經查獲後除補徵稅額外並依規定裁處罰鍰。